Tijmen Wisman en Mona Keijzer, universitair docent Privacy & Gegevensbeschermingsrecht Vrije Universiteit Amsterdam; voormalig Tweede Kamerlid en staatssecretaris.
De overheid moet beperkingen van grondrechten toetsen en motiveren. Tijdens de coronacrisis deden de regering en de Staten-Generaal dit zeer beperkt. In de Wet publieke gezondheid (Wpg) moet daarom een materiële grondrechtentoets komen. Deze toets kan bijdragen aan bescherming van grondrechten en transparant en controleerbaar handelen van de overheid. Grondrechten vormen het normatieve hart van de democratische rechtsstaat. Klassieke grondrechten of vrijheidsrechten ‘beogen een totalitaire staat te voorkomen door bepaalde privésferen te beschermen tegen overheidsbemoeienis’.1 De meeste grondrechten zijn niet absoluut en mogen onder strikte voorwaarden worden beperkt. Grondrechten begrenzen zodoende niet alleen de macht van de overheid, iedere inmenging van de overheid op deze vrijheidsrechten moet ook worden getoetst en deugdelijk worden gemotiveerd. In die functie bieden grondrechten een waarborg voor transparant en controleerbaar overheidshandelen. Dit is voor zowel de volksvertegenwoordiging als de samenleving van groot belang om de macht te controleren en verantwoordelijk te houden.2
Voor de bescherming van grondrechten is het, juist in tijden van crisis, van wezenlijk belang dat beperkingen effectief zijn onderworpen aan deze voorwaarden. In dit essay stellen wij de vraag wat de plaats van de materiële grondrechtentoets behoort te zijn in de toekomstige Wet publieke gezondheid (hierna ‘wetsvoorstel Wpg’).3 Wij beperken ons hierbij tot het vereiste van proportionaliteit.
Om deze vraag te beantwoorden, stellen we eerst vast hoe een materiële grondrechtentoets eruit hoort te zien. Daarna volgt een bespreking van de materiële grondrechtentoets in de praktijk van de afgelopen twee jaar na de zomervakantie van 2020. In het derde deel wordt de proportionaliteitstoets in de voorgestelde wijziging van de Wpg besproken en analyseren we hoe deze zich verhoudt tot hoe een proportionaliteitstoets eruit hoort te zien. Tot slot doen wij een voorstel voor de materiële grondrechtentoets in de hiervoor genoemde wetswijziging waardoor deze kan functioneren als effectieve waarborg voor transparante en controleerbare maatregelen die in de toekomst worden genomen.
De materiële grondrechtentoets
Proportionaliteit is een belangrijk principe dat de burger beschermt tegen buitensporige machtsuitoefening en dat in zowel internationale verdragen als in de rechtspraktijk een belangrijke plaats inneemt. In de Nederlandse Grondwet staat geen expliciete proportionaliteitstoets opgenomen.4 De Grondwet gaat vooral over competentievoorschriften, doelcriteria en procedurele voorschriften. De belangrijkste bron voor de proportionaliteitstoets is daarom het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Het EVRM gebruikt de toets om vast te stellen of de inmenging in een mensenrecht voldoet aan het vereiste dat het ‘in een democratische samenleving noodzakelijk is’ voor een bepaald publiek belang. De proportionaliteitstoets is niet klinisch, maar is verankerd in de democratische rechtsstaat. In Nederland heeft het proportionaliteitsprincipe in constitutionele toetsing een plaats gekregen in de Aanwijzingen voor regelgeving.5
De proportionaliteitstoets ziet op de relatie tussen het middel en het doel. Zowel op het niveau van de wetgeving als de maatregel zelf. De eerste stap is vaststellen wat het doel is. Vervolgens kan de wetgever toetsen of de voorgestelde maatregel die een grondrechtenbeperking inhoudt, effectief is. Deze moet het doel dus raken. De volgende stap is de subsidiariteitstoets, waarmee wordt vastgesteld of er maatregelen of middelen mogelijk zijn die minder raken aan de grondrechten. Daarna volgt de proportionaliteitstoets in strikte zin, waarbij een belangenafweging wordt uitgevoerd. Hierbij dient rekenschap te worden gegeven van de belangen die door de maatregelen worden geraakt (neveneffecten) en de vraag of het middel in verhouding staat tot het doel dat de overheid wil bereiken.
Door een dergelijke toets uit te voeren en deze inzichtelijk te maken, zorgt een wetgever ervoor dat het voor burgers helder is waarom hun grondrechten worden beperkt. Deze toets moet dan ook voor burgers helder en kenbaar zijn waarbij de wetgever en in het vervolg daarop het bestuur uiteenzet hoe de stappen van de materiële grondrechtentoets doorlopen zijn. Alleen verwijzen naar één belang – volksgezondheid in enge zin – en naar het advies van één adviseur – het OMT –, is niet voldoende. Voor de materiële grondrechtentoets zijn de wetgever en het bestuur zelf verantwoordelijk.
Toetsing wetgeving en beleid tijdens de coronapandemie
Tijdens de eerste paar maanden van de pandemie en bij de uitwerking van maatregelen in Nederland was toetsing van de proportionaliteit door de vele onduidelijkheden lastig. Maar zeker na de eerste golf had deze toetsing vele malen nadrukkelijker besproken dienen te worden in het maatschappelijke, politieke en wetgevingsdebat. In de aanloop naar de aankondiging van de 2Gregel verwierp de Tweede Kamer een motie van Pieter Omtzigt die de regering verzocht elke nieuwe coronamaatregel expliciet te toetsen aan de Grondwet. Ook verwierp de Tweede Kamer een motie van Nicki Pouw-Verweij, over het rapporteren van de effectiviteit van de vaccins.
Het tweede rapport van de Onderzoeksraad voor de Veiligheid (OVV) toont aan dat de materiële grondrechtentoetsing zowel door de regering als door de Staten-Generaal zeer beperkt was.6 Dit onderzoek beslaat de periode van september 2020 tot juli 2021. De voor dit essay relevante hoofdconclusie is dat vanwege het feit dat er te weinig is gemonitord en geëvalueerd de effecten van te nemen maatregelen onzeker zijn. Er dient meer kennis opgebouwd te worden om in de toekomst betere afwegingen over maatregelen te maken. Dit is des te belangrijker omdat het wetsvoorstel het ook mogelijk maakt om uit voorzorg, bij directe dreiging van een epidemie,
maatregelen te nemen. ‘Hierdoor is geen inzicht in de mate waarin individuele maatregelen hebben bijgedragen aan het indammen van de pandemie, waardoor het ook in toekomstige situaties onduidelijk blijft of maatregelen zoals mondkapjes, scholensluiting of een avondklok naar verwachting voldoende effecten hebben om de inzet ervan opnieuw te overwegen.’7
In het kader van de evenredigheidstoets die de regering blijkens de Memorie van Toelichting belangrijk vindt, is de volgende overweging van de OVV relevant: ‘Het is daarnaast ook wenselijk om meer inzicht te krijgen in de verwachte en onverwachte negatieve neveneffecten van maatregelen, zoals eenzaamheid en huiselijk geweld, ook die aspecten bij een volgende langdurige gezondheidscrisis met landelijke impact te kunnen afwegen tegen de verwachte voordelen op gezondheidsgebied.’
In hoofdstuk 7 van het OVV-rapport is te lezen wat op de verschillende momenten helder en vooral dus niet helder was over de effectiviteit van de verschillende soorten mondkapjes. De mondkapjesplicht is echter wel een kledingvoorschrift dat raakt aan de persoonlijke levenssfeer die beschermd wordt door artikel 10 van de Grondwet. Wil je die beperken, dan begin je met vast te stellen of het middel dat je kiest effectief is.
In hoofdstuk 8 is te lezen dat eind 2020 de negatieve effecten van het sluiten van scholen lange tijd de reden was om de scholen open te houden. Op het moment dat een overbelasting van de zorg dreigt, is het perspectief van de infectieziektebestrijding toch dominant. ‘De vraag in welke mate een scholensluiting bijdraagt aan het beperken van de virusverspreiding, en daarmee het tegengaan van de overbelasting van de zorg, is niet in de besluitvorming betrokken.’ De effectiviteit was dus hier eveneens niet helder en ook is destijds niet onderzocht of bijvoorbeeld een thuiswerkplicht voor de ouders de besmettingen op de werkvloer kon verminderen. Maar ook de rechterlijke macht bood geen soelaas voor een grondige materiële grondrechtentoetsing. De enige keer dat een echte proportionaliteitstoets door de rechter werd uitgevoerd, was bij het kort geding over de avondklok. ‘De voorzieningenrechter stelt daarbij vast dat het OMT naar eigen zeggen geen bewijs heeft dat de avondklok een substantiële bijdrage levert aan het terugdringen van het virus’8
In hoger beroep hanteerde het Hof, dat diezelfde middag was opgetrommeld, een hele andere maatstaf en stelde het volgende: ‘Alleen als evident is dat de Staat onjuiste keuzes maakt en de Staat dus in redelijkheid niet voor het gevoerde beleid heeft kunnen kiezen (…) is plaats voor rechterlijk ingrijpen’9
Een soortgelijke redenering kwam ook naar voren in het kort geding over de lockdown in december. ‘De Staat laat zich – ter invulling van de op hem rustende verplichting tot bescherming van de volksgezondheid – steeds voorzien van deskundig advies van wetenschappers uit verschillende relevante disciplines en heeft met het oog daarop het Outbreak Management Team (OMT) samengesteld. […] en niet is gebleken dat dit specifieke advies, of de conclusie die daaraan ten grondslag ligt, evident onjuist is.’10
Sinds de uitspraak in het kort geding over de avondklok, negeren rechters de proportionaliteit en hanteren de zogeheten Wednesbury-toets. Dit is een wezenlijk andere toets, die afkomstig is uit Engeland. Bij een dergelijke toets stelt de rechter vast of de handeling van de overheid evident onredelijk is of bijna idioot. Lord Diplock formuleert de toets als volgt: ‘So outrageous in its defiance of logic or accepted moral standards that no sensible person who had applied his mind to the question to be decided could have arrived at it.’11
De rechterlijke toetsing van coronamaatregelen richtte zich op de vraag of het advies van het OMT evident onjuist was. Het OMT dient maar één belang en dat is de bestrijding van de epidemie vanuit een medische invalshoek. Het gevolg is dat dit smalle belang alle rechtsvorming bepaalde. De geschiktheid, subsidiariteit en de belangenafweging werden effectief genegeerd.
De proportionaliteitstoets in de Wpg
In het genoemde wetsvoorstel is in artikel 58b een regeling opgenomen waarin de proportionaliteit wordt getoetst. Dit artikel luidt als volgt:
‘Artikel 58b. Reikwijdte en doel De bij of krachtens paragraaf 8 van dit hoofdstuk toegekende bevoegdheden worden, voor zover krachtens artikel 20 of 20a in werking gesteld, slechts toegepast voor de bestrijding van een epidemie van een infectieziekte behorend tot groep A1 of een directe dreiging daarvan en voor zover die toepassing: a. gelet op de ernst van de bedreiging van de volksgezondheid noodzakelijk en geschikt is; b. onder de geldende omstandigheden proportioneel is ten aanzien van het in de aanhef genoemde doel, en c. de uitoefening van grondrechten zo min mogelijk beperkt.’ Het valt op dat deze opsomming in grote mate overeenkomt met de deeltoetsen die volgen uit het proportionaliteitsvereiste, waarbij de proportionaliteit in strikte zin en de subsidiariteit in volgorde zijn omgedraaid. Dit is niet logisch. Een middel kan immers geschikt én subsidiair zijn, maar toch niet in verhouding tot het doel staan. Daarnaast staat in sub b niet expliciet aangegeven dat een belangenafweging plaats zal vinden, maar blijkt deze desondanks uit de MvT waarin is te lezen dat de verandering in 58b Wpg ‘geen materiële wijziging beoogt in de wijze waarop de belangenafweging plaatsvindt, maar vooral een verduidelijking.’12
Helaas blijkt ook uit deze passage dat de proportionaliteitstoetsing niet zal veranderen. Daarmee staat deze passage in schril contrast met de eerder verkondigde en breed uitgemeten ambitie van de regering aan het begin van de MvT “om de uitoefening van de grondrechten zo min mogelijk te beperken.”13 Die eerdere belofte wordt met dit wetsvoorstel dus niet waargemaakt.
Ook in de ‘Tijdelijke bepalingen bestrijding epidemie COVID-19’ stonden proportionaliteits- en subsidiariteitseisen, maar die hebben destijds niet geleid tot expliciete toetsing hieraan. Door de verbinding tussen de toets in artikel 58b en de bevoegdheden vastgelegd in artikel 20 en 20a ontstaat daarnaast het vermoeden dat de toets besloten ligt in ‘het gevoelen van de ministerraad.’14
Kortom, artikel 58b Wpg voegt niets toe aan de transparantie en controleerbaarheid van de overheid wanneer deze grondrechtenbeperkende maatregelen neemt met het oog op publieke gezondheid. Daarnaast zou een proportionaliteitstoets, bij een pandemie waarbij nieuwe wetenschappelijke inzichten en veranderende omstandigheden zich al snel opstapelen, niet eenmalig plaats moeten vinden. Een toets past in die omstandigheden niet in een lineair proces, maar zou onderdeel moeten zijn van een ‘feedbackloop’ die kan worden geheractiveerd zodra daar aanleiding toe is.
Nieuwe plek voor de grondrechtentoets
Wij doen twee voorstellen hoe in de toekomst de materiële grondrechtentoets wel plaats dient te vinden en wat dit betekent voor het wetsvoorstel. De Grondwet en de daarin opgenomen grondrechten moeten namelijk juist hun werk doen in tijden van crisis.
Vooropgesteld dient naar onze mening de aanbeveling van de OVV om een effectiviteitstoets te verbinden aan toekomstige maatregelen in de Wpg te worden opgenomen. Dat is uitermate relevant aangezien in dit rapport is vast komen te staan dat in de periode september 2020 tot juli 2021 verschillende maatregelen zijn genomen zonder dat hier de effectiviteit van vast is komen te staan. Vervolgens dient het artikel 58b, dat gaat over de proportionaliteitstoets, veel specifieker vorm te krijgen. Ervaringen uit het verleden geven hier niet automatisch vertrouwen voor de toekomst. Om de wettekst in overeenstemming te brengen met de volgorde van de materiële grondrechtentoets, dienen in ieder geval onderdeel b en c onderling gewisseld te worden. De subsidiariteit moet worden getoetst voor de
belangenafweging.
Voorts dient de uitgevoerde proportionaliteitstoets transparant, controleerbaar en dus in leesbare vorm onderdeel te worden van het debat met de Kamers. Dit dient opgenomen te worden in de procedurevoorschriften van het wetsvoorstel Wpg. De toets moet ook inzichtelijk zijn voor de samenleving. Dit zal de legitimiteit van maatregelen ten goede komen. Ook moet er meer duidelijkheid zijn over de vraag wanneer een nieuwe toets op zijn plaats is, opdat ook dit niet afhankelijk wordt gemaakt van het subjectieve ‘gevoelen van de ministerraad’. Het wetsvoorstel dient deze procedurele voorwaarden tot uiting te brengen. De wetgever en in het vervolg de regering dienen de belangenafweging nadrukkelijk te maken. De rechterlijke macht kan dit vervolgens toetsen omdat de afweging onderdeel is van de formele wet.
Daarnaast maakt het verschil in welke fase van een epidemie de regering optreedt. Anders dan in een acute crisisfase dient er een betere balans te zijn tussen enerzijds volksgezondheid en veiligheid en anderzijds de breed ervaren maatschappelijke gevolgen, zoals inperking van grondrechten en de brede volksgezondheid inclusief welzijn en andere ziekten dan de ziekte die op dat moment bestreden wordt.15 Uit het OVV-rapport volgt impliciet kritiek op het gebrek aan een materiële grondrechtentoets, omdat het beoogde doel niet altijd helder of heel algemeen was, de effectiviteit van maatregelen niet bekend was en de neveneffecten onvoldoende meegewogen zijn door de regering dan wel de Tweede Kamer. Het slechts door verschillende actoren benoemen van de groepen in de samenleving waar men zich zorgen om
maakte, is daarbij niet voldoende. Vanuit het uitgangspunt publieke gerechtigheid staat het CDA pal voor de rechtsstaat. Grondrechten beschermen de burger tegen macht van de overheid en vormen daarmee het normatieve hart van de democratische rechtsstaat. In een aangepaste Wpg, die grote macht verschaft aan de regering, past het daarom om de materiële grondrechtentoets en de uitvoering hiervan nadrukkelijk op te nemen.
1 C.J.A.M. Kortmann, Constitutioneel Recht, Deventer: Kluwer 2001, blz. 53.
2 De materiële grondrechtentoets moet onderscheiden worden van de formele grondrechtentoets. Deze laatste betreft het antwoord op de vraag of het bevoegd gezag de juiste wettelijke grondslag heeft gebruikt. De materiële grondrechtentoets gaat over de vraag onder welke voorwaarden grondrechten beperkt mogen worden.
3 Eerste tranche wijziging Wet publieke gezondheid met als titel: Wijziging van de Wet publieke gezondheid in verband met de bestrijding van een epidemie van infectieziekten behorend tot groep A1, of een directe dreiging daarvan, 14 september 2022, 36.194
4 Staatscommissie Grondwet, Rapport Staatscommissie Grondwet, November 2010, blz. 54.
5 Het komt onder meer direct aan de orde in Aanwijzing 2.11, 2.15 en 4.43 van de Aanwijzingen voor de regelgeving. Indirect is het proportionaliteitsprincipe aan de orde in Aanwijzing 2.3, 2.9 en 2.10 van de
Aanwijzingen voor de regelgeving.
6 Aanpak coronacrisis deel 2: september 2020 tot juli 2021, Den Haag: oktober 2022.
7 Idem, blz. 14.
8 Rb. Den Haag (vzr.) 16 februari 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:1100.
9 Hof Den Haag 26 februari 2021, ECLI:GHDHA:2021:285.
10 Rb. Den Haag (vzr.) 5 januari 2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:41.
11 Council of Civil Service Unions v Minister for the Civil Service [1983] UKHL 6, paragraaf 410.
12 Tweede Kamer, vergaderjaar 2021-2022, 36 194, nr. 3, blz. 100.
13 Idem, blz. 6.
14 Artikel 20 Wpg en 20a voorstel Wpg.
15 Aanpak coronacrisis deel 2: september 2020 tot juli 2021, Den Haag: oktober 2022, blz. 28.
